2021年12月24日，全国人民代表大会常务委员会公布《中华人民共和国公司法（修订草案）》（以下简称“修订草案”），向社会公众征求意见。修订草案共15章260条，在《中华人民共和国公司法（2018修正）》（以下简称“现行公司法”）13章218条的基础上，实质新增和修改70条左右。

修订草案在完善公司资本制度、公司治理等方面作出了诸多努力，特别是在股份有限公司的资本制度及公司治理方面，引入了授权资本制度、类别股制度、无面额股制度等制度，并且取消了现行公司法关于发起人股份转让的限制，允许设立一人股份有限公司等。这些在一定程度上回应了市场实践对于股份有限公司更为灵活的资本制度和公司治理制度的现状和需求。基于修订草案，市场也有预期股份有限公司的设立可能进一步的普及。

本文从公司设立/登记/信息公示、公司资本制度、公司治理制度、股权（份）交易规则、以及诸如信息权等其他股东权利安排几个维度对有限责任公司和股份有限公司的区别进行相对系统的比较和梳理，以期对市场主体设立公司形式的选择提供参考。鉴于本文旨在就前述维度进行系统的比较和梳理，文中述及的制度并不限于修订草案相对于现行公司法做出了调整的内容，也包括虽然对于现行公司法没有调整但是对于两者的比较有意义的内容。就文中提及的公司法的规定，在没有明确是“现行公司法”还是“修订草案”的情况下，一般泛指修订草案和现行公司法都有实质相似的规定。

整体而言，理论及实务一般的观点是有限责任公司更偏向“人合性质”，而股份有限公司更偏向于“资合性质”。修订草案项下分别适用于有限责任公司和股份有限公司的强制性规定（即未规定公司章程可以通过约定排除适用的规则）以及“默认规则”（default rule，指除非公司章程另行约定，否则即默认适用的规则，就该等默认规则，公司章程可以做出不同的约定）也基本上是遵循了这一性质差异。但是这种“应然性”的性质差异在很多时候可能和现实情况并不相符。在实践中，很多有限责任公司并不具有前述“应然”层面的“人合性”，其经过多轮融资，不论从业务还是从股东规模来看，可能都已经不再有很强的“人合性”或者其“资合性”在一定程度上已经超越了“人合性”，就该等有限责任公司而言，适用股份有限公司的制度安排可能是更有效率的；而有些股份有限公司可能其“人合性”是强于其“资合性”的，比如很多合资金融机构都是以股份有限公司的形态存在。因此，就市场主体对于公司形式的选择而言，需要根据公司不同的发展阶段进行评估，以选择适合自身发展阶段的公司形式。

一、公司设立/登记/信息公示

1. 公司设立：有限责任公司和股份公司的区别主要在设立方式及人数上。具体而言：

(1) 设立方式（修订草案第38、92条）：有限责任公司由发起股东共同设立，该等股东可以通过章程以及签署协议规范权利义务关系；而股份有限公司可以采取发起设立或者募集设立的方式。股份有限公司的“募集方式”设立实际就是股份有限公司“资合性”的体现，如果采用募集设立，作为非发起人的股东不需要作为发起人协议的签署方，其履行出资义务即可。为了在一定程度上保护非发起人股东，公司法要求发起人认购的股份总数不得少于设立时股份总数的35%，并且在发起人认购的股份缴足前，不得向他人募集股份。尽管公司法就股份有限公司提供了募集设立的方式，但是实践中极少有通过募集方式设立的股份有限公司，一个原因可能是在公司刚设立阶段没有任何经营历史的情况下，很少有投资人愿意作为一个纯粹的被动投资者进行投资。因此就实践来看，二者在设立方式上的区别实际意义比较有限。

(2) 股东人数（修订草案第37、93条）：有限责任公司的股东人数以50人为限；股份有限公司的股东人数没有上限，但是发起人的人数为1-200人，对于股东合计超过200人或者涉及公开募集股份的情形，属证券法主要规制的对象。另外，修订草案新增规定允许一个自然人或一个法人设立一人股份有限公司，这一点与有限责任公司的规定趋同。股东人数的差别也是二者“人合性”和“资合性”差别的体现。这个差别会贯穿到公司的整个存续期间，而不仅仅是在设立阶段；实际上，其意义主要也不在设立阶段，因为从实践来看，很少有公司在设立阶段就突破50人（即使是股份有限公司），而在公司逐步发展壮大有持续融资需求的情况下，特别是在需要做公开发行股份的时候，这个差别的意义就突显出来，如果是有限责任公司后续有持续的融资需求，可能就需要进行“股改”变更为股份有限公司（在公开发行股份的情况下是必须进行“股改”）。

2. 公司登记/信息公示（修订草案第二章）：修订草案中有关公司登记/信息公示的修改主要是将下位法（如《公司登记管理条例》）中的基础性规定及实践中行之有效的规定上升为法律，并无实质修改。就设立登记而言，有限责任公司和股份有限公司基本上没有区别，但在后续股权结构变更登记及相应的信息公示方面，二者存在一些区别，其中最核心的是有限责任公司的股权转让需要变更登记，且新增的股东信息也是登记及信息公示的事项；而股份有限公司的股份转让不需要变更登记，只需要变更公司的股东名册即可，新的股东信息也不是需要公示的事项。此外，在增减资的情况下，有限责任公司不仅会就注册资本本身的变更进行登记及进行相应的信息公示，还会就股东本身的变更进行登记及信息公示，而股份有限公司仅会就注册资本的变更进行登记，不会就非发起人股东的身份信息进行登记及信息公示。这个区别也是两种公司“人合性”和“资合性”差别的体现。

二、 公司资本制度 

公司资本制度一直是贯穿公司法律制度的主线之一。在公司资本制度方面，修订草案在资本充实原则及股东出资责任的一些具体细节及执行方面相对于现行公司法进行了补充和完善（可参见海问·观察︱公司法修订草案系列解读——资本充实原则及股东出资责任），该等补充和完善大多统一适用于有限责任公司和股份有限公司。除此之外，有限责任公司的资本制度方面整体上并没有实质调整，仍然适用认缴注册资本制度。 

而在股份有限公司方面，在维持认缴资本制这一基本制度的基础上，相对于现行公司法则做出了诸多的调整。包括引入了授权资本制度、类别股制度、无面额股制度，该等制度均为任意性规范，公司自主选择是否适用，给股份有限公司在资本制度的设置上创造了较大的灵活空间，具体而言： 

1. 授权资本制度（修订草案第97条）：公司章程或者股东会可以授权董事会决定发行公司股份总数中设立时应发行股份数之外的部分。这一制度的核心目的应该就是提高股份有限公司的融资效率，是股份有限公司“资合性”的体现。相应地，授权资本制度并不适用于有限责任公司，但有限责任公司似乎无需适用授权资本制度也不会影响融资效率，因为有限责任公司的股东理论上具有很强的“人合性”，股东之间应该有很有效的沟通机制且很多时候有限责任公司的股东也同时担任公司的董事或者管理人员。

2. 类别股制度（修订草案第157条）：虽然股份有限公司的基调仍是“同股同权”（同类别的每一股份应当具有同等权利，同次发行的同类别股份，每股的发行条件和价格应当相同），但修订草案增加了“类别股制度”：公司可以按照公司章程的规定发行下列与普通股权利不同的类别股：（1）优先或者劣后分配利润或者剩余财产的股份；（2）每一股的表决权多于或者少于普通股的股份；（3）转让须经公司同意等转让受限的股份；（4）国务院规定的其他类别股。可参见海问·观察︱公司法修订草案系列解读—— 设立类别股制度对境内股权融资市场的影响。）

类别股制度不仅仅是公司资本制度，也是公司治理方面的制度，类别股制度在很大程度上回应了市场实践对于股份有限公司具备更为灵活的资本制度和公司治理制度的需求。以私募股权投资为例，市场实践中对于创始人和投资人之间形成了一系列的特别股东权利义务安排，修订草案下的类别股制度在一定程度上采纳了该等市场实践中的部分安排，包括经济权利方面的优先分红/优先清算、公司治理方面的特别表决权、以及转让限制。就该等特别安排，囿于现行公司法对于股份有限公司“同股同权”的原则要求，目前市场实践的操作方式主要由股份有限公司的各个股东通过股东协议约定为附着于特定主体所持有的股份上的权利和义务，在很大程度上系依附于特定的股东身份而非“股份”本身所内含的权利。这种做法虽然在一定程度上回应及解决了市场实践的需求，但是也存在诸多的不便之处，比如在股份转让时，虽然在股东协议上可以约定受让方应承继转让方的权利义务，但是这毕竟是一个合同安排，如果在股份转让完成后新的受让方未能和其他股东一起签署一个明确其权利义务的协议，则新的受让方可能并不能享有其受让的股份所本来享有的特别权利，这在一定程度上也会限制股份流通的效率以及增加交易成本。修订草案设立类别股制度，使得这些特别安排是附着于“股份”本身的，不会因为该等股份变更持有主体而发生变化，有助于股东权利义务的明确及提高交易效率。当然，类别股制度并不妨碍市场主体继续通过协议的方式规定其他权利义务关系。

类别股制度并不适用于有限责任公司，这也符合有限责任公司应然的“人合性”，但是如前面提及的，实践中很多有限责任公司已经实质上具有很强的“资合性”或者说其“资合性”已经实质性地强于“人合性”进而其适用股份有限公司的制度安排可能是更有效率的。当然对于类别股制度中的优先/劣后分配利润、特别表决权、转让限制几项内容，公司法均允许在有限责任公司的章程中根据股东的意愿进行规定。但是，就公司清算时的剩余财产的优先/劣后分配，公司法未规定有限责任公司章程可以做出不同于“按照股东的出资比例分配”的规定，这个优先/劣后安排体现在私募股权实践中就是投资人股东的“优先清算权”，是投资人非常重要的经济权利之一，虽然目前在有限责任公司的情境下，各个股东通过合同权利义务对优先清算权进行明确，但是其在司法上的效力仍然可能存在不确定性（虽然笔者认为这个合同安排应该是有效的），基于这个考虑，从投资人的角度，可能股份公司的类别股制度更能满足市场实践的需求。当然，从立法角度，既然股份有限公司都可以做出在公司清算时对于剩余财产优先/劣后进行分配的安排，看不出来不允许有限责任公司做出这种安排的合理性。

3. 无面额股制度（修订草案第155条）：修订草案引入的无面额股制度是股份有限公司“资合性”的进一步体现（关于无面额股的分析，可参见海问·观察︱公司法修订草案系列解读——无面额股制度的引入），这也是目前已经被普遍接受的“公司信用的基础是资产信用而非资本信用”理论的体现。

无面额股仅适用于股份有限公司而不适用于有限责任公司，严格来说，股份或者股票的概念并不适用于有限责任公司，有限责任公司的股东权利通过认缴的注册资本来体现。虽然无面额股制度不适用于有限责任公司，不过基于有限责任公司“人合性”的基础以及并不受限于“同股同权”这一原则，有限责任公司的股东实际上有可以通过股东间的约定来实现“无面额股”的效果。比如，无面额股制度的其中一个效果是可以使得具有特定身份的股东（比如创业公司的创始人）以很少的资本投入获得公司大部分的股份，而有限责任公司也可以通过结构设计来实现这一点，比如创始人和投资者以不同的价格认购公司的注册资本。当然，无面额股制度所提供的“资本”上的便利不仅限于这一点。

三、 公司治理制度

公司治理上，整体而言，有限责任公司和股份有限公司在基本框架上没有实质区别，都是“股东会-董事会-高级管理层”的三层治理架构，且股东会、董事会和高级管理层的权限划分、职责及义务都没有实质区别（作为上市公司的股份有限公司，其公司治理有特别要求，但是该等要求是基于公司的上市公司地位而非股份有限公司地位而产生的，因此本文不做讨论），在对董事/高管的监督上，可以设监事会或者董事会下属委员会。当然，一个可能值得思考的问题是，这种实质趋同是否是合理的，是否能够反映有限责任公司的“人合性”和股份公司的“资合性”的区别。比如，就董事而言，在应然的“人合性”下，很多时候董事的身份和股东的身份可能趋于重合，而且很多时候公司章程会就公司董事席位的委派权限做出明确的约定，因此，有限责任公司的董事可能更多是代表其直接委派股东的利益的。在这个情况下，对于董事的责任和义务不加任何区分是否合理，可能是一个值得探讨的问题。方便参考起见，有关有限责任公司和股份有限公司公司治理制度的差别比较请见本部分最后的比较表。

1. 相对于现行公司法，修订草案在公司治理制度方面的如下修改值得特别关注：

(1) 关于类别股制度：相对于现行公司法，修订草案引入的类别股制度进一步将有限责任公司和股份有限公司的治理结构趋同。具体而言，在现行公司法下，股份有限公司在各个方面遵循“同股同权”，在涉及公司治理的投票权上就是要求“一股一票”且不得做例外规定。修订草案引入类别股制度允许设置差异表决权。这一制度和有限责任公司的公司章程可以约定不按照出资比例行使表决权具有一定的相似性。当然，修订草案还有其他修改，比如取消了现行公司法项下有限责任公司和股份有限公司董事会人数的差异，但是相对于类别股制度，该等修改的形式意义大于实质意义。

(2) 关于股东提案权：修订草案有一个细节修改可能也很重要，是关于股份有限公司的提案权。对于有限责任公司而言，现行公司法和修订草案都未规定股东对于股东会的临时提案权，理解这也是基于有限责任公司“人合性”的假定，即有限责任公司股东之间对于需要决策的事项有基于“人合性”很高效和直接的沟通。就股份有限公司而言，修订草案将现行公司法中临时提案权的持股比例要求由3%降低为1%，这一修订很明显是希望进一步加强对于小股东权利的保护。但是修订草案同时又增加了需要股东会特别决议的事项以及董事/监事的选举不能通过临时提案提交的规定，这一规定对于公司治理的影响可能比较实质，具体而言，在现行公司法下，作为一项法定的权利，可以默认持股3%以上股份的股东是可以通过临时提案向股东会提起解聘或者聘任董事和监事的议案的，实际上相当于有一个法定的董事提名权利，修订草案的修改实际上取消了这个权利。

2. 在基本框架实质趋同的基础上，基于有限责任公司的“人合性”和股份有限公司的“资合性”，有限责任公司和股份有限公司在治理制度的细节上还是存在差异。整体来讲，该等差别可以分为如下几个方面（当然，下面的区分主要是为了讨论方便之目的，这几个方面实质上具有很强的相关性，核心就是有限责任公司赋予了公司股东更多的自治空间）：

(1) 有限责任公司赋予了公司股东更多的意思自治空间：比如定期会议的频次（比较表第2点）、股东会会议通知时间（比较表第4点）、董事会的议事方式、表决方式（对照表第12点）。

(2) 对于股份有限公司的公司治理有更多的强制性规定：比如在需要召开临时股东会的情形上（比较表第3点），除了和有限责任公司实质相同的情形外（在董事提议上，有限责任公司是1/3以上董事提议，而股份有限公司是董事会作为整体认为必要时，门槛要比有限责任公司高），公司法还规定股份有限公司在董事会不足法定人数或章程所定人数的2/3、未弥补亏损达到1/3时，也应该召开临时股东会会议。

(3) 股份有限公司相对于有限责任公司有更严格的形式要求：比如就是否可以不召开股东会直接做出决议这一点上（对照表第5点），修订草案规定有限责任公司的股东对于股东会审议事项一致表示同意的，可以不召开股东会会议直接做出决定；而该项灵活安排并不适用于股份有限公司。

前述细节上的差别的一个底层逻辑应该是由于股份有限公司的“资合性”特点，预期股东参与公司运营和决策会比较有限，所以在公司治理方面增加一些强制性的规定和要求，以期实现小股东利益的基本保护；而对于有限责任公司而言，基于其“人合性”的基础，公司法预设其股东就公司的经营和决策有更为高效和直接的沟通，所以赋予了有限责任公司更大的自治空间。当然，从总结的这些差别来看，整体并不算实质，即有限责任公司和股份有限公司在公司治理的基本框架上并没有实质区别。

Ø有限责任公司和股份有限公司公司治理制度差别比较表：

四、 股权（份）交易规则

修订草案对公司股权（份）转让和增资交易情形下相关规则也进行了调整（可参见海问·观察︱公司法修订草案系列解读——股权交易相关规则的变化），部分修改对于有限责任公司和股份有限公司在股权（份）交易方面的差异有所改变。下面主要从股权（份）转让以及增资扩股的规则两个角度梳理有限责任公司和股份有限公司的区别。

1. 股权（份）转让

(1) 有限责任公司（修订草案第86、87条）：为了保持有限责任公司的“人合性”，公司法下有限责任公司股东对外进行股权转让时的默认规则是受限于现有股东的优先购买权；公司章程可以对股权转让另行做出约定，这个约定可以是比默认规则更为严格的股权转让限制（比如明确限制特定股东的股权转让），也可以是排除默认规则的适用（如对外转股不受限于优先购买权）。修订草案相对于现行公司法在此事项的基本原则上没有实质性的变化，只是结合实操中遇到的问题，对规则进行了简化和完善（明确通知内容、不再要求过半数股东同意、取消异议股东的购买要求、规定期限内未答复的视为放弃优先购买权）。

(2) 股份有限公司（修订草案第157、168条）：基于股份有限公司的“资合性”，除对于诸如董监高等特定主体的转股有限制外，公司法的默认规则是对股份有限公司的股份转让不做任何限制。

相对于现行公司法，修订草案一方面取消了现行公司法中发起人股份自公司成立之日起一年内不得转让的锁定期规定（“发起人转股限制”），另一方面新增“公司章程可以规定转让受限的股份”。这一正一反的修改增加了股份有限公司这一公司形式对于新设公司的吸引力。具体来说：

- 一方面，现行公司法关于发起人转股的限制规定在一定程度上可以理解为对股份有限公司“资合性”的“人合性”补充，因为公司不仅仅需要资本，也需要有人来经营，发起人转股限制的一个潜在逻辑可能是将股份有限公司的发起人作为对公司的经营运作具有重要作用的主体。但是在实践中很多时候并非如此，比如在有限责任公司改制为股份有限公司时，所有的被改制的有限责任公司的股东不区分性质均会作为发起人并受限于这一股份转让限制，而这些股东中有很多可能是纯粹的投资人，无差别地限制股份转让并没有实际意义；并且即使就新设公司而言，实践上来看在公司设立后有转股需求的并不在少数。

- 另一方面，在市场实践中，对于股份有限公司的特定主体持有的股份转让施加限制也确实是有其现实需求的，比如对于公司经营具有核心主导作用的实际控制人或者创始人就需要通过限制其转股来绑定其与公司之间的关系。修订草案新增的“公司章程可以规定转让受限的股份”赋予了市场主体就此做出特别安排的灵活性。

(3) 变更股东名册（修订草案第87、170条）：有限责任公司和股份有限公司的股东转股后，公司均应相应变更股东名册，且强调了有限责任公司的配合义务（对于股份有限公司而言，因转股事项不是必须进行变更登记/备案的事项，因此股东名册的记载对于股东掌握自身权益情况和主张股东权利尤为重要）。

2. 增资扩股

(1) 增资扩股的前提（修订草案第98条）：现行公司法和修订草案中均规定股份有限公司在发起人认购的股份缴足前，不得向他人募集股份，即股份有限公司若想要增资扩股需发起人先实缴完毕自己的认股出资。而有限责任公司增资并不要求设立时股东认缴的注册资本全部完成实缴。不过在修订草案采纳的股份公司资本制度下（包括无面额股制度），这一差别的实际意义比较有限。

(2) 优先认购权（修改草案第223条）：现行公司法规定有限责任公司增资时，股东有权优先按照实缴的出资比例或全体股东另行约定的比例认缴出资，但是并未规定股份有限公司的股东享有类似优先认购权。修订草案对于有限责任公司股东优先认购权的规定未做修改，就股份有限公司而言，公司增资时现有股东没有优先认购权这一默认规则没有发生变化，但是增加公司章程可以另行规定，即公司章程可以规定现有股东就公司增资享有优先认购权。在这一点上，有限责任公司和股份有限公司只是“默认规则”的区别，公司章程均可以做出相同或相反的约定。

五、 其他股东权利安排

1. 股东知情权

并非所有股东都会直接参与公司经营管理过程，对于不参加公司经营管理的股东，保证其一定程度了解公司运营情况对于股东权利的保护也非常重要，这就主要依托于股东知情权（包括信息权和检查权）。修订草案在现行公司法规定的比较有限的知情权范围基础上，考虑市场实践和投资人惯常诉求，作了进一步扩展（修订草案第51、112、113条强制性规范，比如增加了股东查阅股东名册和会计凭证的权利、明确了股东可以委托中介机构行使知情权等）。同时，修订草案也继续通过不同的细节设置兼顾到有限责任公司和股份有限公司在“人合性”和“资合性”的不同性质下所产生的不同需求。具体细节区别如下：

(1) 股东是否有权复制：有限责任公司股东不仅可以查阅，还可以复制公司章程、股东名册、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告，但股份有限公司的股东仅有权查阅该等文件资料，无权复制。

(2) 会计账簿、会计凭证的查阅要求不同：有限责任公司股东可自行或委托中介机构查阅公司会计账簿、会计凭证，而股份有限公司股东虽然有类似知情权，但因其“资合性”而相较于有限责任公司有一定限制：（i）股份公司并不是所有股东均有这项权利，仅限于连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东；（ii）股东必须是有理由怀疑公司业务执行违反相关规定的才可以有这项权利；（iii）股东不能自行查阅，只有委托中介机构查阅；（iv）查阅的范围限于“在必要的范围内”。

(3) 股份有限公司股东额外的权利：股份有限公司的股东可以查阅公司债券存根，对公司经营提出建议或质询，另外，公司也需向股东定期披露董监高报酬情况（修订草案第133条）。但修订草案未明确有限责任公司的股东也享有该等权利。

2. 异议股东回购请求权

现行公司法规定了有限责任公司的异议股东回购请求权，即在如下特定情形下，对股东会决议投反对票的股东可以请求公司按照合理价格收购其股权：(i) 公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利且符合分配利润条件；(ii) 公司合并、分立、转让主要财产；(iii) 公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续。现行公司法下对于股份公司的异议股东并没有明确赋予该项权利，只是在第142条（修订草案第173条沿袭）规定股份有限公司原则上不得收购本公司股份，但在特定情形下的收购除外。修订草案下针对有限责任公司的异议股东回购请求权基本沿袭了现行公司法的规定，并将该等规定也扩展适用至股份有限公司（修订草案第90、172条），但是在适用情形上二者存在一处细节差别：修订草案第172条列明的股份有限公司股东行使回购请求权的情形不包括“公司合并、分立”情形。就这一差别的原因，一个解释是修订草案第173条规定的股份公司可以回购本公司股份的情形中包括了这样一个情形，但是严格从文义解读，修订草案的第173条（现行公司法的第142条）是允许公司在特定情形下回购自身股份，并非赋予股东的一项权利。整体来看，在修订草案项下，有限责任公司和股份有限公司在异议股东回购请求权这一点上实质趋同，其中的细节差别及其影响，还有待观察。

六、结语

基于本文的梳理和总结，虽然有限责任公司和股份有限公司在公司法的各项制度项下表现出很大的趋同性，但其仍具有在“默认规则”上的较多差别。在具体市场主体对于公司形式的选择上，确实很难有一个唯一正确的选择，目前实践中比较通常的做法是，在初始设立时，很少有采用股份有限公司这一形式的，一般都是以有限责任公司形式设立，直到发展到需要在中国境内公开发行股票及上市阶段，才根据上市的强制要求由有限责任公改制为股份有限公司，而这种实践可能也不是最有效率的。公司在不同的发展阶段可能有着不同需求和侧重点，具体需要结合有限责任公司与股份有限公司之间或实质或形式的区别，考虑选择届时适合其的公司形式。